Главная » Справочник » Договорная работа » Последовательность разработки условий договора

Последовательность разработки условий договора

В самом общем виде последовательность выработки договорных условий такова:

сначала определяется перечень предписываемых условий, как предопределенных, так и непредопределенных по своему содержанию нормативными правовыми основаниями договора;
затем уясняется перечень подразумеваемых условий создаваемого договора, анализируется их содержание и принимается решение о целесообразности сохранения этих условий в исходном виде. При отрицательном ответе необходимо определить перечень инициативных условий, которые необходимо выработать в целях исключения или адаптации неподходящих подразумеваемых условий;
далее определяется перечень воспринимаемых условий договора (при наличии таковых), анализируется их содержание и принимается решение о целесообразности их включения в договор. При положительном решении необходимо определить набор инициативных условий, наполняющих договор соответствующими воспринимаемыми условиями;
исходя из полученного набора предписываемых, подразумеваемых и инициативных условий определяется набор инициативных условий, требующих своей выработки для превращения создаваемого договора в эффективный правовой инструмент бизнеса.

Предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые условия договора являются относительно статичными. Инициативные условия – высокодинамичными, существенно меняющими свой объем и содержание в зависимости от конкретных обстоятельств и условий деятельности контрагентов. Выработка договорных условий осуществляется на основе системного подхода. Изолированный подход к выработке предписываемых и инициативных условий не позволяет создать эффективный договорный инструментарий и обычно влечет финансовые и правовые проблемы.

Технология системной выработки договорных условий такова:

сначала разрабатывается целостная система обязательственно-правовых связей договора;
затем производится отекстовка полученных обязательственно-правовых связей.

Разработка системы обязательственно-правовых связей.

Данный этап выработки договорных условий представляет собой творческий процесс моделирования оптимальной комбинации взаимных прав и обязанностей контрагентов. Опыт показывает, что основной объем входящих в эту комбинацию прав и обязанностей контрагентов будет приходиться на инициативные условия договора и лишь небольшая часть – на предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые условия.

Разработка системы обязательственно-правовых связей осуществляется следующим образом:

сначала моделируется структура материально-экономических связей договора;
после этого структура материально-экономических связей разлагается на обязательственно-правовые связи;
затем полученные обязательственно-правовые связи оптимизируются и группируются в целостную систему соответствующих связей.

Материально-экономические связи (далее – МЭС) представляют собой совокупность экономических операций (товарных, транспортных, логистических, расчетных и т.д.), а также обеспечивающих эти операции фактических действий контрагентов и иных лиц, которые будут совершаться в рамках договорного соглашения.

Таким образом, структура МЭС представляет собой экономическую основу (базис) договора.

На структуру МЭС решающее влияние оказывают объективные основания формирования договора (например, технические, технологические, финансовые и другие ограничения деятельности фирмы). В частности, выбор маршрута транспортировки товара, продаваемого иногороднему покупателю, будет зависеть от расположения и доступности транспортных магистралей, их состояния, пропускной способности и т.д. Если продавец не располагает собственными транспортными средствами, а товар продается с условием его доставки продавцом, то для транспортировки товара необходимо привлекать транспортную организацию.

Структура МЭС договора включает производственные, транспортные, финансовые, технологические и другие связи в зависимости от профиля бизнеса фирмы. Моделирование системы МЭС договора осуществляется путем графического изображения на календарно-масштабной сетке времени планируемых экономических, транспортных и иных операций и сопутствующих им фактических действий. Эти операции и действия группируются в определенной технологической и временной последовательности с учетом необходимой взаимосвязи и взаимозависимости.

Как правило, структура МЭС договора включает:

схему материальных потоков (какой товар, от кого, к кому и каким образом перемещается; какие работы (услуги), где, кем, для кого и каким образом выполняются и т.д.);
схему финансовых потоков (какие денежные средства, в каком объеме, от кого, к кому, при каких условиях и каким образом перемещаются и т.д.);
схему документарных потоков (кто, когда, где и какие документы оформляет, где и когда получает, кому, куда и где передает и т.д.).

Структура МЭС дает возможность определить набор и параметры инициативных условий, в отсутствие которых договор будет неработоспособен. Кроме того, она позволяет правильно определить допустимые параметры предписываемых условий договора. Разработанная структура МЭС далее разлагается на обязательственно-правовые связи. Это необходимо для преобразования полученной модели МЭС в правовую модель (программу) действий участников договорного соглашения.

Внутренняя структура обязательственно-правовой связи включает:

предмет обязательства – О;
лицо, имеющее обязательство (должник), – Д;
лицо, в отношении которого имеется обязательство (кредитор), – К;
право требования исполнения обязательства должником – ПТИО;
лицо, имеющее право требования исполнения обязательства должником (обычно это кредитор, но может быть и другое лицо);
право получения исполнения обязательства должником – ППИО;
лицо, имеющее право получения исполнения обязательства должником (обычно это кредитор, но может быть и другое лицо);
право должника исполнить обязательство в пользу какого-либо лица (обычно, если исполнение получает не кредитор, а другое лицо) – ПИО.

Таким образом, с помощью разложения МЭС на обязательственно-правовые связи появляется возможность определить:

совокупность конкретных правовых обязательств;
что они собой представляют (их предмет);
на кого возлагается обязанность исполнения конкретного обязательства (должников по каждому обязательству);
в отношении кого имеется каждое конкретное обязательство (кредиторов);
кому принадлежит ПТИО;
кому принадлежит ППИО;
кому обязанное лицо имеет право предъявить ПИО.

Разложение МЭС на обязательственно-правовые связи осуществляется на основе нормативных и ненормативных правовых оснований формирования договора. К примеру, если фирме требуется получить комплектующие для изготовления продукции, то процесс приобретения этих комплектующих у поставщика будет регулироваться положениями гл. 30 ГК РФ о купле-продаже.

Эти положения, в частности, устанавливают, что при заключении договора купли-продажи продавец обязан передать комплектующие в собственность предприятия (покупателя), а покупатель обязан будет принять эти комплектующие и уплатить за них определенную цену (ст. 454 ГК РФ).

Статья 456 ГК РФ устанавливает обязанность продавца одновременно с передачей вещи передать технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и другие относящиеся к ней документы, предусмотренные законом или договором, если иное не установлено договором купли-продажи.

Статья 486 ГК РФ устанавливает, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, разложение МЭС на обязательственно-правовые связи позволяет правильно определить совокупность взаимных прав и обязанностей контрагентов, требующих своего отражения в условиях создаваемого договора. Опыт показывает, что, если планируемые действия просты и в них будут принимать участие только две стороны, сделать подобное разложение обязательств не составляет большого труда. Гораздо труднее разложить обязательства на связи при планировании сложных хозяйственных операций, особенно в тех случаях, когда к выполнению каких-либо действий необходимо привлекать третьих лиц, не являющихся непосредственными участниками разрабатываемого договора.

Рассмотрим пример купли-продажи товара. При этом доставка товара будет производиться независимой транспортной организацией по договору с продавцом, но за счет покупателя. Здесь возникает система из нескольких обязательств. Как минимум она будет включать:

обязательства покупателя перед продавцом по оплате ему товара и транспортных расходов по доставке товара;
обязательства продавца перед покупателем по передаче ему товара;
обязательства продавца передать перевозчику подлежащий доставке покупателю товар и оплатить ему транспортные расходы;
обязательства перевозчика по доставке и передаче товара покупателю;
обязательства покупателя по принятию товара от перевозчика.

Разложение МЭС на обязательственно-правовые связи позволяет определить цепочку взаимных прав и обязанностей договорных контрагентов. Как уже отмечалось, основная часть этих прав и обязанностей будет приходиться на инициативные условия договора, остальная – на предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые условия.

Полученная в результате разложения МЭС цепочка обязательственно-правовых связей далее оптимизируется и группируется в целостную систему обязательственно-правовых связей. Это делается с целью:

обеспечения соблюдения требования договорной дисциплины;
придания договору максимального экономического эффекта.

Соблюдение требования договорной дисциплины обеспечивается путем приведения полученной в результате разложения комбинации взаимных прав и обязанностей контрагентов в строгое соответствие с положениями нормативных и ненормативных правовых оснований формирования договора.

Эффективность договора достигается за счет:

формирования целостной системы обязательственно-правовых связей, позволяющей придать договору требуемый операциональный эффект;
управления экономическими и правовыми рисками с помощью договорных условий;
минимизации основных и сопутствующих исполнению договорного соглашения финансовых издержек.

Формирование целостной системы обязательственно-правовых связей.

Как отмечалось ранее, договорный инструментарий представляет интерес для экономики только в том случае, если он позволяет успешно решать экономические задачи. Поэтому договор должен обладать высоким операциональным (инструментальным) эффектом. Соответствующий эффект образуется только в том случае, если обязательственно-правовые связи договора будут представлять собой целостную систему обязательств, способную самостоятельно решать необходимые бизнес-задачи. Другими словами, сформированная система обязательственно-правовых связей должна быть самодостаточна для эффективного решения этих задач. Договор можно сравнить с часовым механизмом. Если в таком механизме отсутствует или неработоспособна какая-нибудь маленькая пружинка, часы не будут показывать точное время. Соответственно, инструментальная ценность этих часов как средства определения точного времени будет нулевой. Даже если часы сделаны из золота и бриллиантов.

Точно так же обстоит ситуация с договором: отсутствие, неточность или ошибочность какой-либо обязательственно-правовой связи может лишить договор необходимого операционального эффекта, сделать его бесполезным с инструментальной точки зрения. Таким образом, для придания договору должной работоспособности необходимо полученные в результате разложения МЭС разрозненные обязательственно-правовые связи преобразовать в целостную самодостаточную систему этих обязательств. Для этого нужно взаимоувязать соответствующие связи, дополнив их в случае необходимости новыми, дополнительными связями и/или убрав лишние.

Управление рисками через договорные условия.

Важной для договора является функция управления экономическими и правовыми рисками. Особую значимость эта функция приобретает в долгосрочных договорах, рассчитанных на относительно большие по продолжительности временные сроки исполнения взаимных обязательств.

Использование договорного инструментария сопряжено со следующими рисками:

Связанными с нарушениями договорных обязательств:

рисками ответственности;
рисками остановки (прекращения) бизнеса.

В зависимости от источника возникновения:

природно-климатическими (в том числе стихийными);
техническими (отказы оборудования и т.д.);
производственными (нарушения технологии, остановка производства, задержка поставок сырья и т.д.);
экономическими (рост издержек, увеличение цен на сырье и комплектующие, инфляция и т.д.);
рыночными (падение цен на производимую или повышение цен на закупаемую продукцию, рост конкуренции и т.п.);
финансовыми (кредитными, валютными, процентными и т.д.);
социальными (забастовки, увеличение социальных расходов);
политическими (изменение законодательства, приоритетов, административные ограничения и т.д.);
инновационными, т.е. рисками недостижения ожидаемых результатов научных и инженерных разработок;
региональными, т.е. рисками хозяйственной деятельности с учетом ситуации в разных регионах России;
отраслевыми, т.е. специфическими рисками в конкретной отрасли хозяйства (промышленность, строительство, сельское хозяйство, транспорт и т.д.);
рисками злонамеренных действий (мошенничество и т.д.).

В зависимости от места проявления:

внешними (по отношению к фирме);
внутренними.

По тяжести проявления:

вызывающими упущенную выгоду;
вызывающими реальный ущерб;
вызывающими невосполнимые потери;
приводящими к банкротству;

По форме воздействия:

рисками прямых потерь;
рисками косвенных потерь.

По сложности:

рисками частными (локальными);
рисками системными (т.е. вызываемыми последовательно инициируемой цепочкой локальных рисков);
рисками совокупными (т.е. рисками, учитывающими действие всех видов частных рисков).

По характеру вызывающих риски причин:

рисками случайных событий;
рисками злоумышленных действий.

По регулярности:

систематическими (регулярно повторяющимися);
несистематическими;

По степени предсказуемости:

предсказуемыми с высокой вероятностью;
предсказуемыми с малой вероятностью;
непредсказуемыми.

По времени проявления:

ретроспективными;
текущего периода;
будущего (отдаленного) периода.

По уровню проявления:

низкими;
умеренными;
сильными.

По интенсивности проявления последствий:

быстро проявляющимися;
медленно проявляющимися.

По степени контроля:

контролируемыми (которых можно избежать или уменьшить их вредные последствия);
частично контролируемыми (которых можно лишь частично избежать или уменьшить их вредные последствия);
неконтролируемыми (которых нельзя избежать или уменьшить их вредные последствия).

По возможности страхования (защиты):

страхуемыми;
нестрахуемыми.

Разрабатывая систему обязательственно-правовых связей создаваемого договора, необходимо тщательно проанализировать соответствующие риски. Данный анализ разделяется на качественный и количественный. Главная задача качественного анализа – определить факторы риска, этапы и конкретные действия, при выполнении которых возникает риск, т.е. установить потенциальные зоны риска, после чего идентифицировать все возможные риски. Количественный анализ применяется для определения численных размеров отдельных рисков и риска договора в целом.

Идентифицировав и оценив присущие разрабатываемому договору риски, необходимо определить приемлемые методы управления этими рисками с помощью вырабатываемых условий договора. Существуют следующие основные методы управления рисками, которые могут быть реализованы с помощью договорных условий:

избежание (отказ) риска, т.е. простое уклонение фирмы от конкретных действий, содержащих риск;
передача риска, т.е. перевод ответственности за риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств на другое лицо, в том числе страховую компанию;
сокращение (снижение) риска, т.е. определение условий, позволяющих ограничить размер риска (поставка товара по частям, поставка товара на условиях предварительной оплаты и др.);
удержание риска, т.е. сознательное сохранение ответственности за риск, готовность и способность покрыть все возможные убытки от ненадлежащего исполнения договорных обязательств за счет собственных средств фирмы.

Выбор конкретного метода управления рисками должен осуществляться путем сравнения необходимых средств на снижение риска с выгодами от предотвращения ущерба. Это соотношение обычно определяется с помощью коэффициента риска. Доказано, что оптимальный коэффициент риска обычно составляет 0,3%.

Выбор вариантов управления рисками через договор может быть различным. Однако общий подход к управлению рисками при выработке договорных условий будет неизменным. Он включает в себя следующие последовательно выполняемые мероприятия:

установление рисков (выявление источников и типа риска);
оценку (измерение) рисков, анализ факторов и условий, влияющих на вероятность этих рисков, размеры возможных потерь и ущербов, а также предельные уровни рисков;
выбор способов и определение средств сокращения и удержания рисков;
диверсификацию рисков;
ситуационный контроль за рисками, сравнение их с допустимым уровнем рисков, корректировку договорных условий с учетом складывающейся ситуации;
накопление и обработку информации о рисковых ситуациях и последствиях проявления рисков, выработку предложений для учета полученного опыта при разработке договоров в будущем.

Для управления рисками может быть использована техника перевода обязательственно-правовых связей. Любое договорное обязательство представляет совокупность обязательственных связей. Часть этих связей может переходить на третьи лица, не являющиеся участниками договорных отношений. Такой переход осуществляется путем перевода обязательственных связей. Действующее законодательство предусматривает следующие формы перевода обязательственных связей:

перевод обязанности исполнения какого-либо обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК РФ);
перевод на третье лицо обязанности получения исполнения обязательства (ст. 312 ГК РФ);
перевод на третье лицо права требования исполнения обязательства (ст. 382 ГК РФ);
перевод на третье лицо неисполненного обязательства (ст. 391 ГК РФ).

Огромную роль в управлении рисками ненадлежащего исполнения контрагентом договорных обязательств играют правовые средства стимулирования контрагента, реализуемые через инициативные условия договора. Данные правовые средства разделяются на:

средства позитивного стимулирования;
средства негативного стимулирования.

Средствами позитивного стимулирования являются правовые средства, усиливающие заинтересованность контрагента в исполнении договора перспективой получения дополнительных благ. Средствами негативного стимулирования являются правовые средства, усиливающие заинтересованность контрагента в исполнении договора перспективой утраты уже имеющихся благ.

К правовым средствам позитивного стимулирования относятся:

материальное поощрение;
нематериальное поощрение.

Поощрение является мерой юридического одобрения добровольного, заслуженного поведения, в результате чего субъект определенным образом вознаграждается, для него наступают благоприятные последствия.

В бизнесе наиболее эффективным юридическим стимулом позитивного характера является материальное поощрение, поскольку оно способно побудить контрагента к улучшенному исполнению договора. Варьируя систему поощрительных мер с помощью вырабатываемых условий договора, можно весьма эффективно побуждать контрагента выбирать именно тот вариант действий, который является наиболее предпочтительным. Так, например, поощрительные средства стимулирования являются самыми результативными с точки зрения формирования наиболее выгодной структуры МЭС договора. Эти средства способны оказать решающее влияние на заинтересованность контрагента в установлении долгосрочных договорных связей, способствующих специализации и кооперированию производства.

В нашей стране имеется опыт успешного использования соответствующих стимулирующих средств. Так, например, несколько десятилетий назад в договорных отношениях по поставке продукции они выражались в надбавках за изделия, изготовленные со “Знаком качества”, аттестованные знаком “Н” (новинка) либо обладающие более высокими по сравнению со стандартами качественными показателями, которые были обусловлены соглашением сторон.

В договорных отношениях по капитальному строительству это были суммы, сбереженные внедрением строительной организацией мероприятий, сокращавших стоимость строительства; премиальные средства, выплачиваемые заказчиком генеральному подрядчику при досрочном окончании строительства либо сдаче объекта с положительными качественными показателями. В договорах контрактации сельскохозяйственной продукции поощрительной мерой выступали надбавки за продукцию, сдаваемую сверх плана, либо продукцию более высокого качества. Проектные организации получали надбавки за высокое качество реализованных проектов. В современных условиях рыночного хозяйства возможности поощрительных мер несоизмеримо выше. Опыт развитых стран мира убеждает, что практически все социально значимые и полезные экономические проекты осуществляются коммерсантами с расчетом на материальную выгоду, немалую часть которой составляют поощрения. При этом самым привлекательным для бизнеса является материальное поощрение, поскольку именно материальная заинтересованность является главным побудительным фактором (мотивом) осуществления экономической деятельности.

В литературе термин “материальное поощрение” зачастую употребляется в довольно ограниченном значении. Наиболее часто – применительно к способам установления заработной платы и премирования работников. А вот для описания способов поощрения на уровне коммерческих организаций (образование фондов материального поощрения, использование надбавок к цене продукции и др.) очень часто используется другой термин – “экономическое поощрение (стимулирование)”. Такое различие является искусственным, так как термины “экономический” и “материальный” в принципе выражают одно и то же содержание.

Превращение полученной фирмой прибыли в фонд материального поощрения не дает никакого эффекта, если не последует дальнейшее превращение фонда материального поощрения в премию, единовременное денежное вознаграждение, надбавку к окладу и т.д., поступающую в непосредственное распоряжение работника, занятого в процессах бизнеса. Движения денежных средств из прибыли в фонд материального поощрения и из этого фонда в распоряжение отдельного работника представляют собой две стадии одного процесса. Аналогичным образом обстоит дело с распределением полученной прибыли между учредителями (участниками) общества с ограниченной ответственностью или акционерами акционерного общества.

Материальное поощрение через договор может осуществляться в следующих формах:

прямой;
косвенной.

Прямая форма материального поощрения выражается в улучшении материального положения контрагента за счет увеличения его доходной части. Это достигается за счет всевозможного вида денежных надбавок к цене договора за улучшенное исполнение конкретных договорных обязательств, которые на практике именуются бонусами.

Косвенная форма материального поощрения выражается в улучшении материального положения контрагента за счет сокращения его расходной части. Эта задача решается путем установления договорных скидок к подлежащей уплате контрагентом цене товара, работ, услуг (например, скидка за предоплату, скидка за досрочную поставку товара и др.). Нематериальное поощрение также обладает серьезным стимулирующим эффектом. Данная форма стимулирования через договор осуществляется с помощью закрепления обязанности разместить в средствах массовой информации статью с положительным отзывом о бизнесе контрагента, инициировать процедуру награждения контрагента почетным знаком и т.д.

Практика показывает, что заинтересованность некоторых контрагентов в подобном стимулировании может значительно превосходить заинтересованность в материальном поощрении. В договоре должны предусматриваться не только сами поощрительные меры, но и условия, а также порядок их применения.

К правовым средствам негативного стимулирования относятся:

средства имущественной ответственности;
средства обеспечения исполнения обязательств (обеспечительные средства);
средства оперативного воздействия.

В свою очередь, к средствам имущественной ответственности по российскому праву относятся:

возмещение убытков (ст. 393 ГК РФ);
взыскание неустойки (ст. 330 ГК РФ);
потеря стороной, нарушившей договор, суммы задатка (ст. 381 ГК РФ);
взыскание процентов, подлежащих уплате за нарушение денежного обязательства в виде неправомерного пользования чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Стимулирование контрагента путем установления его договорной обязанности по возмещению убытков и конкретизации механизма такого возмещения весьма распространено в международной и зарубежной договорной практике. Для этого часто используется способ “заранее оцененных убытков”, размер которых согласуется сторонами в договоре, и в случае нарушения соответствующая сумма взыскивается с неисправного контрагента. Российское право исходит из необходимости доказывания факта и размера причиненных нарушением договора убытков.

Поэтому в договоре с помощью инициативных условий необходимо устанавливать четкий порядок действий по подтверждению соответствующих обстоятельств. Допустимо применять способ “заранее оцененных убытков”, однако в случае рассмотрения спора в российских судах перспектива взыскания соответствующих убытков чрезвычайно мала.

Принято считать, что правовые средства обеспечения исполнения обязательств представляют собой дополнительные договорные обязательства, возлагаемые на сторону по основному обязательству в целях усиления ее заинтересованности в надлежащем исполнении основных договорных обязательств перспективой утраты материальных благ либо иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

Однако этот подход не точен, поскольку при нем выпускается из виду мощнейший стимулирующий потенциал упоминавшихся позитивных средств, которые могут успешно применяться для обеспечения исполнения договорных обязательств контрагентом.

По российскому праву данная группа стимулирующих средств негативного свойства включает:

неустойку (ст. 330 ГК РФ);
задаток (ст. 380 ГК РФ);
залог (ст. 334 ГК РФ);
удержание (ст. 359 ГК РФ);
поручительство (ст. 361 ГК РФ);
банковскую гарантию (ст. 368 ГК РФ).

Несложно заметить, что такие правовые средства негативного стимулирования, как неустойка и задаток, могут выступать и в роли средств имущественной ответственности, и в роли обеспечительных средств. Приведенный законодательный перечень стимулирующих средств обеспечительного характера является открытым, и субъекты вправе применять иные не запрещенные законом средства при условии, что они будут предусмотрены договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Поэтому при выработке инициативных условий договора нужно проявлять активность и творческую инициативу в моделировании наиболее эффективных в каждом конкретном случае средств обеспечения исполнения договорных обязательств.

В качестве правовых средств оперативного воздействия в настоящее время используются:

односторонний отказ от исполнения договора полностью или в части (ст. 310 ГК РФ);
приостановление исполнения обязательств в одностороннем порядке (так называемое встречное исполнение) (ст. 328 ГК РФ);
отказ от принятия исполнения (ст. 311 ГК РФ);
удержание имущества должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей (ст. 359 ГК РФ и др.);
распоряжение имуществом должника (ст. 514 ГК РФ и др.).

Данный законодательный перечень средств оперативного воздействия является открытым, и стороны вправе использовать иные прямо не запрещенные законом средства при условии, что они будут предусмотрены договором. Поэтому при выработке инициативных условий договора необходимо моделировать наиболее эффективные в каждом конкретном случае средства оперативного воздействия на неисправного контрагента. Правовые средства оперативного воздействия довольно эффективно способствуют профилактике нарушений договора, поскольку они понуждают контрагента под риском наступления неблагоприятных последствий предпринимать необходимые усилия для надлежащего исполнения принятых договорных обязательств.

В.П. Грибанов отмечал, что данные средства представляют собой специфические способы реагирования на нарушения обязательств, однако опыт коммерческой практики убеждает, что функция реагирования данных средств является все же второстепенной. Огромный профилактический потенциал правовых средств оперативного воздействия кроется в возможности их самостоятельного применения фирмой от своего собственного имени, без обращения к соответствующим юрисдикционным органам. Это свойство средств оперативного воздействия в условиях неэффективности российской судебной системы и системы исполнительного производства приобретает крайне важное значение.

Названные правовые средства пользуются огромной популярностью в зарубежной договорной практике, так как во многих случаях они обладают намного более высоким профилактическим эффектом, нежели традиционные юрисдикционные формы гражданско-правовой защиты прав хозяйствующих субъектов.

Так, например, английские юристы, говоря о мерах самопомощи (self-help), которые близки по своему содержанию известным в России средствам оперативного воздействия, отмечают, что потенциальная угроза применения таких мер во многих случаях может воздействовать на неисправного контрагента более эффективно, нежели возможная компенсация путем предъявления иска о взыскании убытков.

Правовые средства оперативного воздействия не следует смешивать со средствами обеспечения исполнения обязательств и средствами ответственности. Они представляют собой предусмотренные договором меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении уполномоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента.

Управление экономическими и правовыми рисками через договор может осуществляться с помощью инициативных условий “об арбитражной оговорке” и “о применимом праве”. Главным образом это делается для преодоления правовых рисков, обусловленных неэффективностью отечественной судебной системы и отечественного законодательства. В частности, на практике распространена тенденция подчинять не только внешнеэкономические, но и внутренние договоры, заключаемые российскими фирмами, английскому, немецкому или другому зарубежному праву, а также наделять компетенцией по разрешению связанных с ними договорных споров международные или зарубежные третейские суды. Во многих случаях это оправдано как с экономической, так и с правовой точек зрения.

При выработке соответствующих инициативных условий необходимо учитывать установленные международным и национальным правом императивные ограничения и предписания по соответствующим вопросам.

Отекстовка обязательственных связей.

Сформированная система обязательственно-правовых связей далее преобразуется в текстовые описания взаимных прав и обязанностей контрагентов. Данный процесс именуется отекстовкой связей. Практика договорной работы убеждает, что конечная результативность разрабатываемого договора зависит от качества отекстовки входящих в него обязательственных связей.

Неправильное или неудачное составление текстовых описаний ведет к неправильной или неудачной фиксации прав и обязанностей. Это порождает дополнительные риски нарушения договора и чревато возникновением серьезных проблем в процессе его исполнения. Как и любой текст (литературного произведения, поэтического произведения и т.д.), текст обязательственно-правовых связей обычно имеет строго определенную внутреннюю структуру, диктуемую содержанием и существом обязательства.

Считается, что текст описания любой обязательственно-правовой связи должен содержать как минимум следующий набор элементов:

условие возникновения обязательства;
стороны обязательства;
сущность обязательства;
порядок, условия и параметры исполнения обязательства;
условия прекращения обязательства;
последствия нарушения обязательства.

Обязательственные связи могут быть самыми разнообразными и иметь самый неожиданный вид, но в любом случае фиксирующие данные обязательства текстовые описания должны представлять собой совокупность связок вышеназванного вида. Иногда высказывается мнение о том, что составление текстовых описаний обязательственных связей есть процесс чисто механический: графическое изображение системы обязательств всего лишь преобразуется в форму текстового документа. Это ошибочное мнение: творческое отношение к названному этапу договорной работы оказывает важное влияние на качество разрабатываемого договора. Ключевым параметром при отекстовке связей считается уровень детализации описания обязательств.Степень детализации описания каждого конкретного обязательства диктуется очевидностью правовых оснований формирования договора, а также параметров обязательства как для самих сторон обязательства, так и для третьих лиц, от которых зависит или может зависеть исполнение договора. Так, например, известно, что условие договора купли-продажи о товаре должно быть сформулировано таким образом, чтобы оно позволяло определить наименование и количество товара (ст. 455 ГК РФ). В связи с этим можно сделать вывод, что при отекстовке обязательственных связей, опосредующих передачу товара от продавца к покупателю, вполне достаточно указать наименование и количество соответствующего товара. Однако зачастую этого недостаточно.

В частности, для использования российским покупателем таможенных и налоговых льгот, связанных со страной происхождения импортируемого товара, требуется более детальное описание импортируемого товара, дабы избежать возможных конфликтов с таможенными органами. Целесообразно указывать полное, подробное и четкое описание вида, марки, модели, цвета, рисунка, маркировки, упаковки и иных характеристик товара, позволяющих достоверно его идентифицировать с товаром, указанным в сертификате о происхождении товара. В противном случае импортер рискует понести существенные финансовые издержки.

Отекстовку обязательственно-правовых связей целесообразно проводить в два этапа.На первом этапе отекстовываются прямые связи, т.е. обязательственно-правовые связи, совпадающие с материально-экономическими связями сторон договора. На втором этапе происходит отекстовка непрямых, косвенных, передаваемых связей, не совпадающих с материально-экономическими связями сторон заключаемого договора. Отекстовка обязательственных связей – особый вид правового письма. От других видов правового письма (написание закона, написание судебного решения и т.д.) он отличается тем, что его главная задача состоит в том, чтобы не убедить адресата или предоставить ему информацию, а с предельной точностью описать содержание обязательственно-правовых связей. Описать так, чтобы все, кто будет читать договор, понимали его одним и тем же образом.

Основная проблема данного этапа выработки договорных условий – проблема изложения. Необходимо адекватно перенести суть обязательственно-правовых связей на бумагу. Для этого нужно придерживаться следующих правил.

Точность – текст вырабатываемого договорного условия должен точно передавать содержание обязательственной связи и одинаково восприниматься сторонами, их юристами, контролирующими органами и судом. Неточности дают повод для произвольного толкования и споров. Любое двусмысленное положение может быть использовано против стороны, разработавшей договор.

Точность достигается за счет:

разумного использования профессиональных терминов – они упрощают текст договора, делают его более компактным. Однако ими не следует злоупотреблять, так как это часто приводит к срыву переговоров;
избежания употребления местоимений (он, этот, туда и т.д.) – по возможности следует обходиться без них, так как они создают возможность двусмысленного толкования;
точного указания времени совершения действий.

Простота – условия договора должны быть изложены как можно проще. Это дает множество преимуществ: простоту понимания, легкость чтения, удобство в обсуждении и исправлении.

Простота достигается за счет:

использования коротких предложений;
использования активного залога (пассивный залог усложняет предложение и делает его менее определенным);
отсутствия ненужных слов.

Последовательное изложение обязательств.

Ясность – выработанные условия договора должны быть понятны контрагенту. Иначе может возникнуть спор по содержанию соответствующих условий.

Такие споры разрешаются следующим образом. По российскому праву, содержание неясного условия будет определять суд по правилам ст. 431 ГК РФ. В данном случае приоритетное значение будет иметь буквальное толкование содержащихся в неясном условии слов и выражений. Если буквальное толкование не позволит определить содержание неясного договорного условия, то это содержание будет устанавливаться исходя из действительной общей воли сторон с учетом цели договора. При этом суд будет принимать во внимание все обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В зарубежном и международном договорном праве толкование неясных условий договора осуществляется с помощью правила “contra proferentem”. В соответствии с данным правилом при толковании такого условия предпочтение отдается варианту, противоположному интересам предложившей его стороны. При составлении текста договора важно проследить за тем, чтобы содержащиеся в одних условиях общие запреты не противоречили зафиксированным в других условиях правам на совершение конкретных действий. Для устранения подобных противоречий используются положения-доминанты. К таковым относятся: