Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ

Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрейзера. Первая мировая война застает его в Австралии, где он изучает родственные отношения аборигенов.

Впоследствии Малиновский будет продолжать подолгу жить там, где проводились его исследования (в частности, на островах Тробриан в Меланезии), порвав с традициями кабинетной антропологии. Он занимает кафедру антропологии в Лондоне и получает британское гражданство, но часто ездит в Соединенные Штаты, где и решает поселиться с началом второй мировой войны и где вскоре умирает в 1942 г. в Нью Хейвене.

Малиновский стоит у истоков новой теории — теории функционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юридической мысли. С одной стороны, это настоятельная необходимость полевых исследований, что приближает право к реальности: ведь право состоит не только из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, но и из конкретных явлений, которые могут быть ощущаемы при непосредственном наблюдении.

С другой стороны, его концепция общества как культурной системы, все составляющие которой связаны между собой, приводит его к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и культурных. Но становясь на такую позицию, он проявляет склонность смешивать право с его производными факторами.

Тем не менее его влияние на современную юридическую антропологию остается огромным, поскольку анализ процессов, основанный на отличной от нормативного подхода эпистемологии, непосредственно вытекает из его концепции права (термин «процесс» означает здесь исследование процессов разрешения конфликтов, в то время как специалисты по гражданскому праву используют его, скорее, для обозначения юридической процедуры).

Среди западных юристов сторонники традиций прецедентного права занимают менее жесткую позицию, что делает их более восприимчивыми к процессуальному анализу: действительно, системы прецедентного права основаны скорее на юридических прецедентах, нежели на кодифицированном праве.

Несомненно, это является одной из причин, объясняющих, почему процессуальный подход и «case method», на котором основана система прецедентного права, получили широкое распространение в англоговорящих странах.

С другой стороны, предпочтение нормам также выражает выбор, объясняющий природу нарушения этих норм и природу конфликтов; это — философский выбор. Для нормативистов социальная жизнь управляется правилами, нормальное поведение состоит в следовании этим правилам, а конфликт выглядит как патологическое поведение.

Напротив, те, кто ценят прежде всего процессы, считают, что человек сотрудничает с себе подобными главным образом благодаря интересу. Если же этот интерес не подкреплен четко сформулированными нормами, это происходит либо потому, норм просто нет, либо потому, что их недостаточно для удовлетворения этого интереса. Индивиды придают меньше значения этим нормам, чем конкретному поведению тех подобных себе, с которыми они вовлечены в отношения взаимности.

В этом случае конфликт совсем не является выражением патологического состояния, а предстает как адаптивный процесс, не только нормальный, но даже, согласно П. Боханнану, неизбежный и позитивный: конфликт является одним из условий развития индивида и человечества, следует лишь стараться регулировать его, а не подавлять. Коль скоро эти две парадигмы вытекают из философского по природе выбора, они влекут за собой важнейшие правовые последствия, о чем и пойдет речь.

Нормативный анализ. Было бы ошибкой утверждать, что эти посылки свойственны лишь западным правоведам-позитивистам. Их высказывают также антропологи и социологи. Наиболее известно определение Радклифа-Брауна и Роско Паунда: право есть тип «социального контроля, осуществляемого систематическим применением силы, которой обладает политически организованное общество».

Для Э. Адамсона-Хобеля «социальная норма является правовой, если факт небрежения ею или ее нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы индивидуумом или социальной группой, пользующимися общественно признанной привилегией поступать таким образом».

Многие полевые исследования, проводившиеся в тридцатые и сороковые годы, основывались именно на этих принципах и завершались неизменно составлением списков норм в соответствии с классификациями цивилистских систем или прецедентного права.

Часто эти результаты использовались в виде учебников для колониальной администрации, которая нередко должна была выступать в роли апелляционной инстанции по делам, решавшимся туземными судами.

Было бы, однако, несправедливо сводить к несколько карикатурным результатам творчество нормативистов. Некоторые труды, сконцентрированные на анализе норм, являются, напротив, классическими работами юридической антропологии. Тем не менее нормативный подход имеет серьезные недостатки, если принимать во внимание межкультурную перспективу, являющуюся основой антропологии.

С одной стороны, такой подход приводит к игнорированию многих обществ, централизованных или нет, у которых нет права. И здесь мы имеем дело с философской позицией, которая влияет на определения, даваемые праву: в зависимости от того, насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения лишь «цивилизованные» общества или, напротив, распространять исследование и на другие общества.

К тому же такой подход вызывает подозрение, что как бы случайно это пространство четко ограничено Западом (причем в это пространство попадает всего несколько незападных обществ, таких как Китай династии Цинь (221-206 гг. до н. э.) или ацтеки, у которых была нормативная концепция права). Это делается потому, что большинство традиционных обществ не имеет таких сводов законов.

Наконец, нормативный анализ выявляет свои серьезные дефекты при применении его к так называемым «цивилизованным» обществам и к обществам с кодифицированным правом.

В Китае на протяжении почти всей его истории господствовала конфуцианская доктрина, согласно которой абстрактные правила «фа» не являлись нормальным средством выражения социального порядка или средством разрешения конфликтов; им должно было предпочитать моральные установления («ли»), а не средства правового регулирования, которые, однако, считались хорошими для варваров (других народов). Кроме того, законы не должны были играть иной роли, кроме некоей модели, и уж во всяком случае не должны были иметь императивного характера.

Мы знаем к тому же, какое определяющее значение в процессе нормотворчества имела инициатива магистратов, которые часто создавали ту или иную норму путем предоставления сторонам права обращаться в суд. Даже известные законы XII таблиц не являлись кодексом в современном смысле слова, а, скорее, записью определенного числа обычаев. С другой стороны, когда даже они существовали в виде писаных норм, эти правила не исполнялись автоматически: не только потому, что некоторые из них утратили силу, но и потому, что многие применялись довольно нерегулярно.

Наконец, следует заметить, что даже в наших современных обществах, где каждый гражданин обязан знать нормы, на практике дело обстоит далеко не лучшим образом: гражданин часто не знает норм права либо узнает о них случайно из средств массовой информации. Из этих нескольких замечаний становится очевидным, что нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах.

К тому же анализ работ сторонников этой теории показывает, что большинство из авторов (в частности, Глюкман и Фаллерс) проводили свои исследования в обществах с централизованной политической организацией и четко выделенным судебным аппаратом.

Следует вместе с тем признать, что методология, избирающая объектом исследования общества, наилучшим образом отвечающие философскому выбору исследователей, является также и методологией, используемой сторонниками процессуального анализа, которые сконцентрировали свои усилия на «безглавых» обществах (т. е. обществах без предводителей), где конфликты разрешаются по преимуществу не правовым путем.

Процессуальный анализ. В своей работе «Преступление и обычай в диком обществе» (1926 г.) Б. Малиновский использует анализ, противоположный нормативному анализу (который тогда был традиционным методом), отказываясь увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти.

Право, по его убеждению, должно определяться своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Право выполняет прежде всего функции взаимности: сила, которая связывает между собой индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, является результатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со стороны центральной власти государства.

Другими словами, поведение индивида моделируется в большей мере общественными отношениями, чем нормами и инструкциями. Что же тогда надо считать правовым (правопослушным) поведением?

Для большинства авторов именно в случае, когда право подвергается сомнению, лучше всего проявляется то право, в которое вживается индивид и которым он руководствуется. Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, нежели в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении споров.

Этот акцент на конфликте побудил авторов выявлять все его аспекты: не только фазу урегулирования спора, но и историю возникновения конфликта, характер взаимоотношений между сторонами, способ урегулирования конфликта (самими сторонами, благодаря вмешательству посредника, арбитра или судьи), способ исполнения или неисполнения принятого решения и т. д. Процессуальный метод основан, таким образом, на анализе конкретных дел (case method), скрупулезно собираемых и описываемых.

Синтез. Процессуальный анализ дает неоспоримые преимущества. С одной стороны, с антропологической точки зрения, он несравненно лучше нормативного подхода применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает в орбиту права большое число обществ.

Наконец, в отличие от своей теории «living law», он позволяет связать воедино реальную и идеальную стороны права, поскольку решение по одному спору становится моделью решения подобных споров в будущем (такова основа современной юриспруденции).

Однако, если процессуальный анализ позволяет достигнуть более широкого, чем при нормативном анализе, познания правовых явлений, case method, на котором он основан, не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право не сводится к одним лишь конфликтным процессам.

Следует заметить, что правопослушание представляет собой самую распространенную форму соблюдения права: в отличие от утверждений Малиновского, человек не всегда сознает, что при защите своих интересов он применяет какую-либо стратегию. Он подчиняется правилу, либо потому что опыт его жизни или образование сделали это правило частью его внутренней сущности, либо потому что он опасается санкции за его неисполнение, либо потому что он считает это правило разумным.

Резюмируя, скажем: правовое существование человека может протекать и вне конфликтов.
Вслед за Ж.-Л. Комаровым и С. Робертсом («Нормы и процесс», 1981 г.), которые основывают свой анализ на изучении общества мы убеждены, что в наше время необходимо вместо противопоставления нормативного анализа процессуальному использовать подход, который учитывает оба описанных выше подхода. Этот подход должен быть синтетическим.

Изучение норм небесполезно: надо исследовать не только их содержание, но и то, как каждая из сторон спора воспринимает и толкует их в ходе конфликта, а также после вынесения решения по его разрешению. Нормы-правила представляют собой не только обрамление права, но и его суть.

Необходимо также исследовать причины, по которым применяются, игнорируются или нарушаются те или иные нормы, а стадии развития конфликта могут быть хорошим дополнительным подспорьем для наблюдения.

Продолжая идти в этом направлении, мы обнаружим, что за одним правом — обобщенно говоря, за государственным правом — могут скрываться другие формы права; появилось даже целое направление исследований, имеющих своим предметом наложение одних форм права на другие и подводящих под эти исследования теоретическую основу так называемого правового плюрализма.

Подлинная строгость состоит, на наш взгляд, в учете того факта, что реальное как бы завуалировано, а это требует от нас многих попыток, чтобы уловить это реальное. Таким же образом развивалась и юридическая антропология, отправляясь вместе с эволюционизмом от историко-нормативного подхода к праву в наиболее «очевидных» его проявлениях, она затем благодаря функционализму и процессуальному анализу стала изучать более подробно поведение людей, чем кодексы, затем, признав плюрализм, она открыла существование наряду с государственным правом множества правовых систем.

Вовсе не смешивая строгость и научность, точность и истину, юридическая антропология, как сказал однажды М. Аллио, «есть в конце концов способ заниматься правом более углубленно».